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Peut-on recourir aux clients mystère pour prouver la concurrence déloyale? Cour de cassation, 10 novembre 2021

29 Jan 2022 Maître Poncet Concurrence déloyale

Lorsqu’un commerçant soupçonne une entreprise de concurrence déloyale, il se trouve souvent démuni lorsqu’il s’agit de le prouver. Les soupçons de concurrence déloyale sont souvent fondés sur l’oral : des paroles rapportées, des rumeurs… Il peut s’agir, par exemple, des confidences d’un client ou fournisseur commun.

Aussi fiables soient-ils, les témoignages oraux sont difficiles à matérialiser : il faut convaincre la personne de produire une attestation écrite. Une fois cette attestation en mains, elle ne suffit pas, à elle seule, à prouver la concurrence déloyale. Le commerçant méfiant de son concurrent peut alors être tenté de ruser en se faisant passer pour un « client mystère ».

Concurrence déloyale : qu’est-ce qu’un client mystère ?

Un client mystère est une personne se faisant passer pour le client d’une entreprise, sans intention d’acheter ni sans dévoiler sa véritable identité, afin de révéler un comportement illégal.

Le recours au client mystère peut revêtir plusieurs formes. Il peut s’agir tout simplement d’un appel téléphonique enregistré, d’une caméra cachée ou d'une commande sous une fausse identité.

Les pouvoirs publics, en particulier la DGCCRF, mais également l’Autorité de la concurrence, ont recours à des visites mystères. Le but est, dans ce cas, davantage de protéger le consommateur ou de s'assurer que le marché n'est pas faussé, plutôt que de mettre à jour des pratiques déloyales vis-à-vis des concurrents.

Dans un autre registre, la pratique du client mystère peut être mise en parallèle avec le recours au testing par laquelle des associations tentent de mettre à jour certaines discriminations des clients de bars, de boîtes de nuit, ou à l’embauche. Mais il ne s'agit pas dans ce cas précis de démontrer des actes de concurrence déloyale.

Le recours au client mystère est parfois professionnalisé : des sociétés spécialisées ou bien encore des huissiers ont déjà procédé à des visites mystères à la demande de sociétés soupçonnant des concurrents d’actes déloyaux.

Or, pour lutter contre la concurrence déloyale, tout n’est pas permis.

Les visites mystères sont elles légales pour confondre un concurrent déloyal ?

La Chambre commerciale de la Cour de cassation, par deux arrêts du 10 novembre 2021 (n°20-14.669 et 20-14.670), a rappelé sa position très ferme sur le sujet. Ces arrêts ont été publiés au Bulletin : la Cour a donc voulu souligner leur importance.

Un syndicat professionnel de défense des opticiens avait mandaté une société spécialisée pour réaliser des visites mystères auprès de certains opticiens soupçonnés de tricher en gonflant, par le biais de fausses factures, les prix des verres tout en baissant celui des montures, ce afin de maximiser la part prise en charge par les mutuelles.

La Cour de cassation condamne cette pratique, estimant que « le syndicat a eu recours à un stratagème consistant à faire appel aux services de tiers rémunérés pour une mise en scène de nature à faire douter de la neutralité de leur comportement ».

Cette jurisprudence n’est pas nouvelle. Par exemple, le 26 septembre 2013 (n°12-23.387), la Cour de cassation avait déjà jugé illégal le fait pour un huissier de dresser un constat à l’aide de clients mystères sans faire état de sa qualité et de sa mission : « les mesures ordonnées reposaient sur l'utilisation d'un stratagème consistant à recourir aux services de tiers, au statut non défini, pour une mise en scène dont l'huissier instrumentaire était chargé de rapporter le déroulement et le résultat, et que ce dernier était autorisé à demeurer dans la clandestinité lors de l'accomplissement de sa mission ».

Il ressort de cette jurisprudence que, lorsque la concurrence est déloyale, elle ne peut être prouvée que de manière loyale. Cela s’explique en effet par le principe supérieur de « loyauté dans l’administration de la preuve », ou plus simplement loyauté de la preuve. Ce principe, rattaché par la Cour européenne des droits de l’Homme au droit à un procès équitable, interdit notamment d’avoir recours à des stratagèmes, ou à des tiers rémunérés sur lesquels plane donc le doute quant à leur neutralité.

Comment prouver la concurrence déloyale ?

Le recours aux clients mystères en droit commercial est en réalité permis pour apporter la preuve de pratiques commerciales illicites ou déloyales en vue de protéger les consommateurs. Mais cette pratique est strictement encadrée par des garanties légales : c’est pourquoi seuls certains agents de l’Etat (DGCCRF, Autorité de la concurrence) y sont habilités.

Mais dans le cadre d’un contentieux commercial, comment prouver la concurrence déloyale de manière loyale? Précisément, les résultats d’une enquête menée par la DGCCRF contre un concurrent, et les sanctions qui s’ensuivent afin de condamner un comportement illicite de ce concurrent envers les consommateurs, peuvent être utilisés pour prouver la concurrence déloyale. En effet, la Cour de cassation considère que la mise en oeuvre de telles pratiques illicites est, en soi, un acte de concurrence déloyale.

Plus classiquement, il est possible, selon une procédure bien précise, de demander à un juge d’autoriser un huissier à se rendre par surprise chez son concurrent afin de constater, avec la neutralité qui s’impose et en exposant de suite sa qualité d’huissier et sa mission, d’éventuels agissements déloyaux et de saisir toute pièce utile à la procédure. L’entreprise concurrente dispose ensuite de voies de recours pour contester la saisie.

Il s’agit là d’exemples parmi d’autres puisque, si la preuve doit être loyale, elle peut par principe être apportée par tout moyen.


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